近代中国法治思潮批判

近代中国法治思潮批判 
         
    李贵连、李启成在《清华法治论衡》2006年第8辑上发表文章指出，中国人对西方“法治”产生兴趣并将之与传统中国的“法治”观念对照始于19世纪中叶。到20世纪初，建设一个法治国家随着晚清法律改革的展开成为中国法律近代化的主旋律。但近代的法治建设总体上说是失败的。
     作者检讨了近代“法治”追求过程中的一些问题。首先，要建设一个真正的“法治”国家，其前提是有能够得到遵守的法律体系存在。而要那些成系统的法律规则能够真正得到普遍遵守，就需要处于法律体系最高等级的宪法在社会生活中起到实际作用，即有宪政。而近代中国的实际情况是虽有宪法但无宪政，这是近代中国不能建成“法治”国家的根本原因。当时的当政者都在“玩宪法”、抓权力，表面上颁布宪法，借施行宪政为口号以争取民心、宣示其政权的合法性，而实际上并未实施宪法，甚至采取各种措施阻碍宪法得以落实。其次，在理论方面，从总体上看，近代中国缺乏对整个法治理论体系的探索。黄遵宪最早提出法治，却没有论述。梁启超把先秦法治当作近现代法治，实际上是没能分清法治和治法。沈家本明白传统法治与近代法治的区别，为推动司法独立下了功夫，但也没有建立法治理论体系；而且他的司法审判独立，更多是侧重操作层面，很少涉及或不涉及权力分立。“伟大的革命先行者”孙中山，最终也走上党治、司法党化的道路。最后，当时中国的经济形态仍然是“农业社会”，人口数量的庞大和耕地的有限，使农人们多在饥饿线边缘挣扎。社会大众缺乏权利与自由意识，不能确立对宪政和法治的信仰。
     总之，通观整个近代中国的宪政历程，当政者有意识地“玩宪法”、学者专注宪法文本、普通民众不需要宪法，使得宪政一直停留在纸面，从来未曾有过实质性的进展。宪政秩序不能建立，司法独立的开展亦缺乏足够的空间。在这种宪法和法律都不能得到真正遵守和施行的情况下，“法治”就变成空洞的口号，成为实际进行着的专制“治法”的漂亮外衣。